黑客現象及其法文化意蘊法學理論論文
一、黑客的概念：“闖入者”還是“破壞者”
要研究黑客問題，首先就必須明確什么是黑客，只有比較準確地把握了“黑客”（注：“黑客”一詞的起源及形式都十分民間化，這決定了它最終只能是一個文化上的概念，只能具有法律文化上的意義。對它也只可能有接近準確的解釋，而不可能對之下一個明確的定義，這也是本文取“法律文化”的研究進路的原因之一。）這一概念，才談得上更好地運用法律來調整與之相關的法律關系。“黑客”一詞是褒義，還是貶義？黑客行為是合法，還是非法？學者們對此各持己見，莫衷一是。在我國，人們常常將黑客等同于計算機系統(tǒng)的不法入侵者，其實這是一種不全面的理解，人們的這種片面理解，與黑客一詞的翻譯有很大關系。“黑客”一詞由English/" class=kk>英語"hacker"翻譯而來，翻譯者試圖兼顧音與義，取英文原意中的未經同意進入他人的操作系統(tǒng)一義，將hacker翻譯成“黑客”。在中國文化的語境中，人們自然而然地就將其與“夜行客”一類形象混淆，產生了強盜、竊賊之類的聯想，但這只是黑客豐富的內涵中的一種而非全部。解釋學的觀點認為，假如在翻譯時我們要突出某種我們認為重要的意思，就會省略甚至壓制其他意思，翻譯其實是一種突出重點的活動。“黑客”這一譯法恰好就壓制了hacker的其他決非次要的含義。
那么，到底什么是黑客呢？人們對此看法并不統(tǒng)一，但一般來說，大致有以下幾種定義。Jeanie Konstantinou教授認為，對黑客有兩種不同的定義，一種是計算機業(yè)內人員的普遍觀點：黑客是一些技術高超、專注于計算機事業(yè)的程序員，他們愛好鉆研計算機系統(tǒng)的每個細節(jié)，并竭力提高其性能。另一種則是計算機行業(yè)外公眾的看法，但大多帶有貶義，因為黑客行徑往往會導致破壞性的后果。他們認為黑客是一些掌握高深計算機技術的人，并依靠這種技術實施偷竊、破壞、非法占用等反社會行為。這種看法代表了美國學者與公眾的觀點，即黑客并非一定是惡意非法侵入計算機系統(tǒng)者，它還包括單純的技術愛好者，只有懷有不法目的入侵者才是計算機犯罪者。而有的德國學者則持不同觀點，他們傾向于將凡屬入侵計算機的行為都推定為圖謀不法利益的行為。中國目前尚沒有專門研究黑客的學術成果問世，也談不上對黑客的定義，但公眾觀點與前述美國情況相似，計算機從業(yè)人員與普通人的看法相差甚遠。這一點，從今年轟動一時的呂科案所引發(fā)的討論即可看出。在中國，真正有可能接觸過黑客問題的學者只有研究計算機犯罪的那部分學者，但黑客與計算機犯罪分子是兩個不同的概念，兩者既不能等同，也沒有包含的子集關系，然而，在我國的一些法律工作者心中，實際上已將黑客視為計算機犯罪分子的代名詞，這是欠妥的。
此外，還有學者推論說：“計算機犯罪者都是黑客，但黑客并不一定是計算機犯罪者。”筆者認為，這種觀點也是片面的。事實上不僅黑客不一定是計算機犯罪者，而且計算機犯罪者也不一定就是黑客。有學者將計算機犯罪分子為四類：1.資料操作之不正確。2.資料取得之不正確。3.非法盜用電腦使用時間或服務。4.電腦破壞。其中破壞電腦的犯罪就未必是黑客犯罪。我國《刑法》第二百八十六條規(guī)定的計算機犯罪手法有對計算機信息系統(tǒng)功能刪除、修改、增加、干擾等，實施這些犯罪的犯罪分子未必是就黑客，設計者在軟件中加入邏輯炸彈的計算機犯罪就根本不是黑客犯罪，因為黑客行為最基本的特征就是“侵入計算機系統(tǒng)”，沒有侵入，就稱不上黑客。
要想深入了解黑客現象及其形成的內在原因，就必須將黑客置于導致其產生的社會科技文化的大背景之中，細致分析黑客的思想觀念、價值取向、道德傾向以及文化心理。因此，除以了解以上研究者與社會公眾的定義外，有必要了解黑客自己對黑客一詞的定義。
日本有一本著名的《黑客詞典》（注：《黑客詞典》部分詞條的英文版參見：hppt://www.genocide26000.com），在1998年出版的第二版中把黑客定義為：“喜歡探索軟件程序奧秘、并從中增長了其個人才干的人。他們不像絕大數多電腦使用者，只規(guī)規(guī)矩矩地了解別人指定了解的狹小部分知識。”這比較能代表黑客的自我定位。美國黑客往往認為自己是“鉆研計算機的技術天才，尋求并彌補技術的漏洞，使計算機系統(tǒng)趨于完美”，“黑客就是……網絡羅賓漢，打破科技霸權，將信息免費帶給公眾……”中國的黑客的自我定義也大致相同，相對國外黑客而言，中國黑客同樣強調了黑客對科技進步所擔負的責任，而較少涉及關于網絡權利、民主以及信息共享等方面的內容。
當然，這些黑客的自我定義并沒有也不可能指出問題的全部，但對研究黑客的學者了解黑客的文化心理、思想觀念卻非常寶貴有用。而且，這些黑客并不是黑客的全部，他們的黑客概念與公眾的黑客概念在范圍上有所不同。在他們眼中，只有符合他們的定義的人才可以稱為黑客，而那些真正的利用計算機網絡技術進行違法犯罪活動的人不能稱為黑客，只能稱為“壞的黑客”，他們用單詞“駭客”(cracker)（注：“駭客”一詞的來源已經不可考，但從歷史上看，在最初的計算機研究者，即“好的黑客”進行科學探索時，一部分人發(fā)現繞過大學與科研機構，進入更大更具有商業(yè)價值的計算機系統(tǒng)可能會為自己帶來暴利，就開始進行非法侵入行為，這時“駭客”就開始從黑客中分化出來。）來稱呼那些不法入侵計算機系統(tǒng)的人。但是作為一個被廣泛傳播并被社會普遍接受的文化概念，黑客卻不只是這種意義，甚至恰恰相反，那些促進技術進步，致力于網絡安全工作的黑客往往被社會主流文化忽略，而被稱為駭客的那部分非法入侵者卻普遍被歸在黑客名下且倍受關注。其實，對網絡空間中自由行動的那些不安定分子還有許多稱呼，根據行為方式和價值觀念的不同，他們被稱為或自稱為“賽博牛仔”(cyber cowboy)、“飛客”(phreaker)、“賽博朋克”(cyber punk)、“技術無政府主義者”(techno-anarchists)甚至“賽博列寧主義者”（注：參見“賽博列寧主義網站”http://www.cyberle-ninism.com）(cyber Leninist)，當然也少不了獨具中國特色的“紅客”，但從社會總體認知的角度來看，他們都應該被歸入“黑客”名下，換句話說，被社會普遍接受的黑客概念是上述所有群體的集合。
通過上述分析，我們應該能夠得出比較準確、全面的黑客的定義并指出其基本特征與分類。不帶價值判斷的黑客定義是：“精通計算機技術，并利用這種技術在未經同意的情況下進入計算機信息系統(tǒng)的人。”其基本特征是“在未經過同意的情況下進入計算機信息系統(tǒng)”。按這個定義，可以把黑客分為三類：1.好的黑客，致力于發(fā)展計算機技術，維護網絡安全，沒有任何破壞行為。2.壞的黑客、惡意侵入他人計算機系統(tǒng)，為牟利或惡作劇而竊取或破壞他人的計算機系統(tǒng)和信息。3.中性黑客，故意侵入計算機系統(tǒng)并非為了任何不良企圖，但也不是為了公眾利益，而僅僅是因為沉溺于技術而染上的所謂“計算機窺淫癖”(computer voyeurism)。顯然，第一類和第二類黑客是我們關注的重點，因此，不論那些“好的黑客”是否同意，我們都將這三類黑客歸在“黑客”這個總稱之下，并對之進行研究。
二、黑客現象的宏觀素描
與世界黑客潮流相比，中國黑客有與其共同的地方，也有其獨有的特色。這種共同是與世界范圍內網絡文化的全球化、趨同性密切相關的，而這種不同則體現了我國傳統(tǒng)社會文化為黑客的深刻影響。要想研究中國黑客現象，勢必要深入考察黑客現象的宏觀歷史軌跡和文化背景。
（一）黑客現象的歷史軌跡和文化背景。如果我們追本溯源的話，就會發(fā)現黑客一詞最開始是一個純粹的褒義詞，它原本并非社會公眾對某類人的稱呼，而是一群程序員的自我稱呼。在20世紀60年代末期的加州大學，一些致力于計算機科學研究的研究生在工作中分析、研究程序及計算機系統(tǒng)，發(fā)現軟硬件的瑕疵并將之修正，這些研究者隨著進出計算機系統(tǒng)，目的在于科學研究與探索，因而給了自己一個稱號"hacker",hack在英文中文中有劈、砍、琢磨等意思，這個命名無疑帶有褒義的“探索者”之類的意思。
此后，隨著網絡技術的發(fā)展，黑客技術與文化也不斷發(fā)展，整個80年代被稱為“黑客時代”(decade of hacker)。但是黑客技術失控以及黑客故意犯罪的情況也日趨嚴重。從此，“黑客”這一稱呼就背上了壞名聲，在社會大眾和司法人員心目中逐漸轉變成了計算機犯罪分子的代名詞。與此同時，關于計算機犯罪的法律也逐一出臺，1984年美國制定了著名的《計算機詐騙及濫用法》(Computer Fraud and Abuse Act)以規(guī)范出人、使用計算機信息系統(tǒng)的行為，并在1986年、1990年、1994年幾次修改，逐漸清晰地規(guī)定了計算機犯罪行為的概念并擴大了計算機犯罪的范圍。
黑客文化發(fā)展到高峰的標志應當算今年初在以色列特拉維夫舉辦的第一屆世界黑客代表大會，這次大會形式正式、規(guī)模龐大，討論的議題涉及網絡文化、電子商務、網絡安全技術、自由軟件等關于網絡未來發(fā)展方向的諸多方面。與會者儼然以網絡時代的科技、文化理念的締造者自居。筆者認為，這象征著黑客活動開始走向了成熟時期：在經歷了初期自發(fā)的科學探索、中期無序、甚至非法的自由發(fā)展的過程后，隨著科技發(fā)展的潮流，缺乏法律與政策規(guī)范的黑客行為逐漸被自由主義的市場經濟納入其運行的軌道，而黑客文化逐漸被裹脅到主流文化之中。從法律的角度看，可以這樣描述黑客行為發(fā)展的三個過程：合法—非法—合法。
最開始的時候，沒有適用于黑客問題的法律，黑客們依靠自覺來進行科研活動，避免越軌。后來，隨著黑客社群的大發(fā)展，一些不良分子出現，開始不法入侵計算機系統(tǒng)，為了防止這些不正當行為，相關法律出臺，法律武器開始被用于與非法黑客行為進行的斗爭。最終，隨著科技、文化的進一步發(fā)展，黑客自己對網絡時代的道德、倫理、社會規(guī)律的探討以及調整網絡關系的法律的逐漸完善，多數黑客認識到符合市場經濟的行為更能為自己及社會帶來利益，其行為逐漸被引向合法軌道。今天，我們已很難再將“網絡安全專家”與“黑客”絕對區(qū)分開來。在這個過程中，起決定性作用的是市場經濟的規(guī)律，其中科技、文化對黑客行為的影響是至關重要的用于龐大的黑客群體。#p#
（二）中國黑客現象的基本特質。黑客問題既有全球化、趨同化的特色，但中國獨特的社會政治經濟條件和歷史文化傳統(tǒng)卻使中國的黑客有許多獨有的特色。因此，如果要研究中國黑客現象并尋找法律對策，除了與國際研究接軌、吸收國外研究成果外，我們還必須深入中國黑客之中，進行獨立的研究。在本項研究中，筆者通過實際接觸和利用互聯網交流，訪問了數十個黑客及站點，得到了一些第一手資料。中國黑客與國外黑客有許多共有的特點，基本上也能分為“好的黑客”、“壞的黑客”、“不好不壞的黑客”三種，再就是中國獨有的“紅客”。此外，中國黑客還有不少獨有的特色，其中比較重要的大概有幾點：
1.以網絡安全技術為名。從技術上看，黑客技術原本就是關于進出計算機系統(tǒng)，尋找其系統(tǒng)缺陷的技術，這與網絡安全技術的定義是完全一樣的。中國傳統(tǒng)文化中對“正名”有著極強的渴望，因而中國黑客也特別注重尋找一個光明正大的“說法”。在中國黑客們中間有一句“官方名言”流傳特別廣泛：“黑客和反黑客軟件其實都是一種武器，區(qū)別是掌握在誰的手上。就像一枝槍在警察手上能保護人民，在歹徒手上則是兇器。如果我們只用別人的武器和別人較量，那么總是被動的。”這也體現了某些“好的黑客”支持國家安全事業(yè)的愿望和對信息時代國外不法網絡入侵行為的高度警惕性。
2.特別強調遵守法律。在我們考察的黑客網站中，最有意思的現象之一就是為數眾多的網站非常自覺地遵守法律。它們不僅在網站上張貼了幾乎所有與計算機、互聯網相關的法律，還對之有深入的研究。在強調遵守法律的同時，中國黑客也指出了現行法律存在的若干問題并提出了頗有見地的立法建議。
3.重視文化的建設性向度。外國黑客致力于破壞陳舊的道德規(guī)范、熱衷于反文化的狂歡，而在講究“中庸之道”的儒家文化傳統(tǒng)語境中生活的中國黑客則強調網絡文化與中國傳統(tǒng)文化的沖突之后的融合與重建。如果說，美國黑客受的是其歷史上“牛仔文化”的影響，中國黑客則更多的受到了中國傳統(tǒng)的“俠文化”影響，更注重自己的道德情操，有“己諾必誠，赴士之厄困”（注：摘自《網勝新聞網》，這句話在黑客社區(qū)流傳極廣，它是廣東省公安廳計算機安全監(jiān)察辦公室主任在接受記者關于進口計算機系統(tǒng)故意設置安全漏洞問題的采訪時的發(fā)言。）的古風，當然有時也難免“俠以武犯禁”——當然現在的“武”已不再是武功而是高超的技術。黑客在鉆研尖端計算機網絡技術的同時，中國的黑客文化理論家也提出了建立“黑客倫理學”的建議。陸群在其反響甚大的論文《應該建立黑客倫理學》中說：“如果我們把黑客的斗爭放置在更廣泛的社會學領域中，倫理學家認為，唯一真正有幫助的力量是個人的良心和個人的價值準則。它們必須建立在這樣一種信念上：偷竊、行騙及侵犯他人私生活被視為不可接受的行為。如果承認這些價值觀數字化生存中所必需的，那么就應該有意識地訓練人們按照這樣的價值觀去生活。如果所有的公民——亦即所有的電腦用戶——都學習了這些價值觀，同時努力遵守這些規(guī)范，那么電腦化空間就可能成為其締造者設想中的神奇美好之地。”
4.“紅客”現象引人注目。中國黑客中最突出、最早為世人所知的一個部分就是“紅客”。近年來，一共有四次大的“紅客”攻擊事件，攻擊方式一般是非軍事性與非經濟性的，多為在這些反華勢力的網站上張貼聲討文章和揭露事實真相的文章。作為中國特有產物的“紅客”，其中包含著豐富的文化內涵，值得政治、法律學研究者深入探討。事實上，紅客更接近政治、政治問題。與普通黑客的不確定目標的攻擊行為不同，在日常生活中，“紅客”平時都是遵紀守法，甚至稱得上是模范的網絡用戶。對《中華人民共和國計算機信息網絡國際互聯網安全保護管理辦法》第五條所規(guī)定的條款，“紅客”們不僅沒有絲毫的違反，反而還是擁護憲法、法律、維護國家統(tǒng)一的模范代表，上表中強調愛國主義，以國旗、國徽為網站首頁的網站大部分為“紅客”。但是盡管“紅客”的行動是出于愛國主義的目的，也存在著不少政治與法律上的問題。“紅客”的攻擊行為是民間行為，在某種程度上違反了國際上的外交慣例，引起了國際社會的關注，為國家政府的政治外交活動帶來不便，所以國家要求某些過激的紅客網站停止了攻擊活動。
5.黑客犯罪日益突出。當然在中國，也有“不好的黑客”，即多數黑客不愿承認其為黑客而將之稱為“駭客”的犯罪分子的存在。在增添了計算機犯罪條款的新刑法和其他互聯網管理的法律法規(guī)生效后，1999年8月，國內審判了首例破壞計算機信息系統(tǒng)案，主犯廣州籍電腦“黑客”呂薛文，被廣州市中級人民法院一審判處有期徒刑一年六個月。這是我國運用法律武器和電腦犯罪行為做斗爭的開端。此后黑客犯罪隨著網絡經濟的發(fā)展逐漸增加，可見，計算機犯罪的規(guī)模已較以前擴大。因此，防止“駭客”們的計算機犯罪已經成為法律部門的當務之急。
三、黑客現象的法文化意蘊
黑客是網絡時代的新生事物，對它的研究需要更多學科的學者以更長的時間來進行。與黑客問題相關的各種社會因素當中，最突出、最直接反應出時代特點與需求的就是技術與法律兩個方面。一方面黑客是技術高手，他們的存在為人們不斷創(chuàng)造新的技術、完善網絡空間的結構起到了積極的作用；另一方面，黑客對傳統(tǒng)文化、道德規(guī)范的挑戰(zhàn)、在法律邊緣的活動也有可能像他們對技術所做的貢獻那樣，推動法律觀念、價值判斷和規(guī)制模式的重新調適。作為一種獨特的文化景觀，黑客現象至少在以下幾個方面具有其深刻的法文化意蘊。
（一）法律基礎觀念。我們認為，黑客作為一種法文化現象，無疑對兩個根本的法律觀念構成了強大的沖擊：第一，自由觀。從發(fā)生學出發(fā)，原本的法律上的自由觀念當然是現實社會的產物，而與網絡空間無涉。然而當網絡作為一個外在于現實社會但又真真切切地獨立存在的社區(qū)生成以后，它對現實社會的觀念沖擊卻是巨大而顯著的。黑客現象便是這種沖擊強有力的代言人。黑客行為的特質在于“未經同意而進入計算機信息系統(tǒng)”，這種網絡自由主義的典型行徑督促我們重新審視“人身自由”的基礎觀念，并時刻提醒我們，當我們夾雜著現實社會的自由觀念毅然決然地突入網絡空間，侵略式地對網絡觀念予以沙文主義的統(tǒng)治和同化時，其“正當性”何在？網絡作為一種異化于現實社會的獨立存在，理應保有自己的觀念邏輯，對“人身自由”也有自己的詮釋，這些都值得現實社會予以充分的關切和尊重。當然，我們并不是一味褒揚黑客行為，我們只是覺得，黑客現象甚少在某種意義上提示我們，在對自由觀念的理解上，觀念的特有生存環(huán)境是值得警醒的因素，它甚至在某種程序上限制了觀念的基本意蘊。第二，平等觀。黑客信奉“信息應當平等共享”的基本理念，并以自己的實際行動挑戰(zhàn)既存的科技霸權。從這些“信息交流衛(wèi)士”的言傳身教當中，我們強烈地感受到另一種平等的重要。當技術霸權者通過各種技術手段來鞏固和強化自己的霸權地位時，黑客們卻以行動表達了自己的看法，亦即，他們也應該有更多的平等權利來參與這個世界以及分享這個世界的技術信息資源。這些觀念都不是傳統(tǒng)“平等觀”所能包容，在這個意義上，黑客們的親力親為擴充了傳統(tǒng)的平等觀念。#p#
（二）法律價值評判。正如前述，“黑客”這一概念本身并不帶有強烈的價值判斷。黑客雖然存在具體分類，但作為一個整體，卻無法作出價值上的善惡判斷，因而黑客概念應當是價值中立或曰價值無涉的。然而，作為一個廣泛傳播并被社會普遍接受的概念，黑客經常被誤解為帶有貶義的價值判斷，那些促進技術進步，致力于網絡安全工作的黑客往往被社會主流文化所忽略，而那部分非法侵入系統(tǒng)并極力破壞者卻被普遍視為黑客的代表且倍受關注。相應地，法律上對于黑客的價值評判也便經常體現為“違法”、“犯罪”，黑客便是“惡”的化身，黑客與計算機犯罪天然地聯系到了一起。更為致命的是，法律上的價值評判又反過來引導著社會評判，在兩者的“良性”互動下，黑客蒙上了不能掙脫的惡名。黑客的卑危處境從反面提醒我們，對于任何文化現象，法律上的價值評判應當格外謹慎。固然，法律判斷不能游離于社會評判之外而應當以社會道德觀念作為根基，然而更為重要的，法律評判也應保持自己的獨立品格，與社會大眾評判保持應有的距離，從“公正”的層面關照和引導社會評判，只有這樣，法律上的價值評判才能保有其“社會良心”的純潔和高尚品質。
（三）法律規(guī)制模式。黑客行為復雜多樣，既可能極大程度地推動技術進步，加強網絡建設，又可能產生巨大的破壞能量，摧毀信息資源，竊取巨額財富。面對這種情況，如何正確對待和適當處理黑客行為，如何一方面促進技術革新，保障網絡權利，將目前尚缺乏規(guī)范的黑客團體所蘊涵的巨大科技能量引導到合法的有利于國家建設的軌道上來；另一方面又防止破壞行徑，維護網絡安全，制止黑客的違法犯罪行為，并在兩者之間求得適度的平衡，便成為法律調整必須面對的重大課題。而這一問題的妥善解決則有賴于法律規(guī)制模式的正確設置。
自從黑客現象誕生以來，黑客行為應該受到何種程度與形態(tài)的規(guī)范，一直是廣受討論的議題。對于黑客行為的規(guī)范與調整，多數人保持著源自現實世界的既成法律觀念來展開理解與批評，他們習慣于認為既存的現實法律制度應當直接適用于網絡社會和黑客行為規(guī)制。然而在我們看來，在現實法律大刀闊斧地介入網絡生活之前，公共權力介入的正當性與適度性是必須審慎考慮的前提。網絡社會作為現實世界之外的公共生活空間，具有自己既定的行為規(guī)則，這些規(guī)則在相當意義上主導著網絡生活，規(guī)范著網絡行為，具有現實的合理性。在公共權力介入網絡空間時這些規(guī)則應當得到充分的尊重。一方面，現實法律只有在切實吸納網絡既存規(guī)則之合理精髓的基礎之上才能取得網絡規(guī)制的“正當性”根據；另一方面，網絡既存之規(guī)范當然也在相當程度上限定了現實法律干預的范圍和力度。所有這些都決定了法律對于網絡空間和黑客行為的規(guī)制，必須采取一種充分整合網絡既有規(guī)則和現實法律規(guī)范的有理有節(jié)的適當模式。這種模式的選擇既是維護網絡既有秩序，促進技術自由和技術進步的必需，又是保障網絡安全，防止破壞行為的必需。如果我們希望在現實世界中苦心經營的“自由”、“平等”，在網絡社會中也同樣受到尊重，如果我們希望不會在抵制技術霸權的熱烈呼聲中又被另一種公共權力霸權所侵蝕，那么在確立攸關網絡世界發(fā)展前途的法律規(guī)范機制時，對于公共權力無限擴張的警醒和對于網絡既有規(guī)范合理性的尊重就應該成為一種必需。黑客現象的出現及可能的法律應對為我們確立正確的網絡行為法律規(guī)制模式提供了一個最好的契機和切入點。
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