同遭美政府禁令 華為與中興有什么異同?
5.17電信日前夕,美國(guó)商務(wù)部工業(yè)與安全局(BIS)宣布把中國(guó)華為及其在20多個(gè)國(guó)家的68家分支機(jī)構(gòu)列入所謂的“實(shí)體名單”,要求向該實(shí)體名單上的某一公司或個(gè)人轉(zhuǎn)讓美國(guó)技術(shù)時(shí)需要獲得BIS發(fā)放的許可。BIS的這一舉措將禁止華為在未經(jīng)美國(guó)政府批準(zhǔn)的情況下從美國(guó)公司購(gòu)買零部件。
有媒體評(píng)論,3年之后華為重蹈中興的覆轍。
3年前的2016年3月7日,BIS在其官方網(wǎng)站公布消息,決定將中興通訊及其三家關(guān)聯(lián)公司列入“實(shí)體名單”,根據(jù)該決定,自2016年3月8日起美國(guó)出口管制條例下的產(chǎn)品供應(yīng)商須申請(qǐng)出口許可證才可以向列入“實(shí)體名單“的四家公司供應(yīng)該等產(chǎn)品。
后經(jīng)協(xié)商,BIS兩周后同意給予中興臨時(shí)普通許可,并將出口限制實(shí)施日期多次延期,直到2017年3月9日,美國(guó)商務(wù)部等政府部門就遵循美國(guó)出口管制條例及美國(guó)制裁法律情況的調(diào)查與中興達(dá)成和解協(xié)議,對(duì)其罰款8.9億美元后將其移出“實(shí)體名單”。
但在履行該和解協(xié)議的過程中,由于BIS認(rèn)定中興未能嚴(yán)格遵循和解協(xié)議要求的事項(xiàng),在2018年4月再度激活了七年拒絕令并導(dǎo)致中興業(yè)務(wù)停擺三個(gè)多月,直至中興以14億美元民事罰款和管理層大換血為代價(jià)達(dá)成《替代的和解協(xié)議》,才再度被BIS從《禁止出口人員清單》中移除。
按照美國(guó)商務(wù)部部長(zhǎng)威爾伯∙羅斯的說法,自特朗普當(dāng)選總統(tǒng)以來,包括上次的中興和本次的華為在內(nèi)已有190名個(gè)人或組織被加入過出口管制的“實(shí)體名單”。雖然前后面臨的管制措施一致,但具體分析華為與中興遭遇美國(guó)政府禁令的原因、性質(zhì)和可能的解決方案仍存在著非常大的不同。
首先,看美國(guó)商務(wù)部實(shí)施禁令的原因。
當(dāng)年中興首遭美國(guó)商務(wù)部禁令,是BIS在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)中興違反美國(guó)出口管制制度向包括伊朗、朝鮮在內(nèi)的受制裁國(guó)家再出口美國(guó)受管制產(chǎn)品,同時(shí)公司高管還支持法務(wù)部門制定并組織實(shí)施相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避方案。BIS還將其獲得的兩份描述中興通過設(shè)立、控制和使用一系列“隔斷”公司而不需經(jīng)過授權(quán)就可向受美國(guó)制裁國(guó)家非法地再出口受控產(chǎn)品的計(jì)劃方案的內(nèi)部機(jī)密文件放在官方網(wǎng)站上以供查看和下載??梢哉f中興違反美國(guó)出口管制制度再出口美國(guó)受管制產(chǎn)品存在事實(shí)證據(jù),被美國(guó)商務(wù)部抓住了實(shí)錘。
這次BIS針對(duì)華為的“實(shí)體名單”管制,美國(guó)商務(wù)部給出的原因是:“本行動(dòng)起因于商務(wù)部可獲得的信息,這些信息為得出華為從事與美國(guó)國(guó)家安全或外交政策利益相對(duì)立的活動(dòng)這一結(jié)論提供合理依據(jù)。這些信息包括司法部對(duì)華為的公開替代起訴中所指控的活動(dòng),包括涉嫌違反《國(guó)際緊急狀態(tài)經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》(IEEPA)、通過向伊朗提供被禁止的金融服務(wù)而違反IEEPA的陰謀行動(dòng)以及在針對(duì)這些涉嫌違反美國(guó)制裁的調(diào)查上妨礙司法”。
美國(guó)商務(wù)部所提及的“司法部對(duì)華為的公開替代起訴”,主要指的是美國(guó)司法部在今年1月28日為向加拿大尋求引渡華為CFO孟晚舟而提起的指控,司法部指控華為公司、其兩家附屬機(jī)構(gòu)以及孟晚舟本人涉嫌與伊朗交易、以欺詐方式就華為在伊朗的生意誤導(dǎo)美國(guó)銀行等。
但眾所周知,華為CFO孟晚舟引渡案的相關(guān)聽證還在加拿大法院進(jìn)行中,按照目前公布的計(jì)劃,繼5月8日的聽證會(huì)后,下一次開庭的時(shí)間為9月23~25日和9月30日~10月4日。也就是說最早也要到10月份加拿大法庭才會(huì)做出是否同意美國(guó)司法部引渡孟晚舟的請(qǐng)求,因此美國(guó)司法部針對(duì)華為公司和孟晚舟指控內(nèi)容的審理至少還要等到10月份孟晚舟可能被引渡到美國(guó)之后才能夠展開。
而美國(guó)商務(wù)部在相關(guān)司法案件未開庭審理之前,僅根據(jù)相關(guān)司法指控內(nèi)容就采取針對(duì)華為的出口管制措施,不僅未判先罰,而且也并未提供具體的事實(shí)證據(jù),所以華為公開表示“反對(duì)美國(guó)商務(wù)部工業(yè)與安全局(BIS)的決定”的聲明在國(guó)內(nèi)和國(guó)外都得到支持。
由此,美國(guó)商務(wù)部實(shí)施禁令對(duì)于中興和華為也存在性質(zhì)上的不同。
中興違反美國(guó)出口管制制度向包括伊朗在內(nèi)的受制裁國(guó)家再出口美國(guó)受管制產(chǎn)品被美國(guó)政府掌握了事實(shí)證據(jù),美國(guó)商務(wù)部的制裁是基于其國(guó)內(nèi)的法律規(guī)定及確鑿的事實(shí)證據(jù)所做出的決策,而中興通訊的公司高管在了解到美國(guó)的出口管制規(guī)定和政策風(fēng)險(xiǎn)之后仍然支持制定并組織實(shí)施相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避方案,則屬主觀故意的違法行為。
因此,客觀評(píng)而言,美國(guó)商務(wù)部對(duì)中興實(shí)施禁令是法律層面的性質(zhì),中興在2017年3月的公告中也明確表述:“鑒于本公司違反了美國(guó)出口管制法律,并在調(diào)查過程中因提供信息及其他行為違反了相關(guān)美國(guó)法律法規(guī),本公司已同意認(rèn)罪并支付合計(jì)892,360,064美元罰款”。
但華為的情況則不同。美國(guó)司法部針對(duì)華為的指控還處于引渡孟晚舟到案的過程中,而且華為也公開聲明“針對(duì)孟女士發(fā)起的刑事指控完全基于不實(shí)指控”,因此,在美國(guó)司法部所指控案件未開始進(jìn)入審理程序之前,美國(guó)商務(wù)部就據(jù)此實(shí)施針對(duì)華為的出口禁令,可見并非出于法治考慮,再結(jié)合當(dāng)前中美貿(mào)易摩擦升級(jí)的大背景,基本上可以得出其背后有政治因素驅(qū)動(dòng)的結(jié)論。
在美國(guó)商務(wù)部公布其對(duì)華為實(shí)施禁令之前的5月16日,美國(guó)總統(tǒng)特朗普剛剛簽署了一項(xiàng)《保障信息與通訊技術(shù)及服務(wù)供應(yīng)鏈安全》的行政法令,宣布進(jìn)入國(guó)家緊急狀態(tài),將禁止交易、使用可能對(duì)美國(guó)國(guó)家安全、外交政策和經(jīng)濟(jì)構(gòu)成特殊威脅的外國(guó)信息技術(shù)和服務(wù)。外界普遍理解為此舉實(shí)際針對(duì)的就是中國(guó)電信企業(yè)華為和中興,目的在于徹底將華為的產(chǎn)品和服務(wù)排除在美國(guó)市場(chǎng)之外。
先禁止美國(guó)企業(yè)購(gòu)買華為的產(chǎn)品和服務(wù),再嚴(yán)控美國(guó)企業(yè)將技術(shù)和產(chǎn)品賣給華為,這是自美國(guó)眾議院情報(bào)常設(shè)特別委員會(huì)在2012年發(fā)布《關(guān)于中國(guó)電信設(shè)備公司華為和中興對(duì)美國(guó)國(guó)家安全構(gòu)成威脅的調(diào)查報(bào)告》以來,美國(guó)政府使用國(guó)家力量打壓華為的最為激進(jìn)的舉措。此前,美國(guó)一直以“安全威脅”為由,拉攏“五眼聯(lián)盟”并威脅歐盟盟友禁止華為參與5G建設(shè),但取得的效果并不明顯。
因此,在針對(duì)華為的指控證據(jù)不明、案件未審之前,就由美國(guó)商務(wù)部實(shí)施對(duì)華為出口的管制禁令的做法,是典型的政治介入商業(yè)的行為。而且,正值中美兩國(guó)貿(mào)易談判未果,美國(guó)強(qiáng)行對(duì)中國(guó)輸美產(chǎn)品加征關(guān)稅并遭中方反制的關(guān)頭,特朗普政府對(duì)華為突施重手,也不排除其通過制裁中國(guó)的科技龍頭企業(yè)華為來增加談判籌碼的企圖。
所以,華為和中興尋求解除美國(guó)政府禁令的解決方案也注定迥異。
由于被美國(guó)商務(wù)部掌握了明確證據(jù),中興當(dāng)年采取的應(yīng)對(duì)出口管制禁令的措施是“積極配合美國(guó)相關(guān)政府部門調(diào)查,并積極與美國(guó)先關(guān)政府部門溝通以尋求解決方案”,并最終通過協(xié)商得到BIS的臨時(shí)普通許可,將出口限制實(shí)施日期多次延期,直至最終“認(rèn)罪”“認(rèn)罰”簽署和解協(xié)議,才得以被BIS移出“實(shí)體名單”,恢復(fù)正常業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)。
但對(duì)于華為而言,“和解”之路顯然很難走得通。
首先,CFO孟晚舟還被拘押在加拿大,華為拒絕接受美國(guó)司法部對(duì)孟晚舟的刑事指控,認(rèn)為美國(guó)下令逮捕孟女士是非法濫用程序,仍在通過不懈努力期待美國(guó)和加拿大政府“結(jié)束這一事件”。同時(shí),華為仍然堅(jiān)稱“華為遵守業(yè)務(wù)所在國(guó)的所有適用法律法規(guī),包括聯(lián)合國(guó)、美國(guó)和歐盟適用的出口管制和制裁法律法規(guī)”,不接受美國(guó)司法部對(duì)其違反美國(guó)出口管制制度與伊朗進(jìn)行非法交易的指控。因此,華為與BIS之間并不存在協(xié)商和解的前提和基礎(chǔ)。
其次,從美國(guó)政府此前宣揚(yáng)華為安全威脅論、脅迫盟友將華為排除在5G建設(shè)之外的一系列打壓手段和特朗普宣稱“5G比賽是美國(guó)必須贏得的比賽”的要求來看,美國(guó)商務(wù)部實(shí)施對(duì)華為出口禁令的目標(biāo)也不在于“和解”和罰款,而完全有可能是要置華為于死地。
美國(guó)國(guó)會(huì)共和黨參議員馬可·盧比奧一直宣稱華為和中興等中國(guó)公司對(duì)美國(guó)的國(guó)家經(jīng)濟(jì)利益和國(guó)家安全利益構(gòu)成威脅,他興高采烈地在社交媒體上宣布“華為將很快失去獲取芯片、天線和電話操作系統(tǒng)等重要組件的渠道”、“華為將不再能提供5G端到端的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品”、“對(duì)于華為而言問題是該如何生存下去”。
因此,華為的未來出路將只可能集中在兩個(gè)方向:其一,徹底與美國(guó)市場(chǎng)決裂,利用國(guó)產(chǎn)替代盡快實(shí)現(xiàn)自給供應(yīng)。
與當(dāng)年的中興相比,華為與美國(guó)市場(chǎng)決裂的底氣要更足。截止到2018年末,華為的全球業(yè)務(wù)收入已達(dá)1052億美元,營(yíng)業(yè)利潤(rùn)107億美元,經(jīng)營(yíng)活動(dòng)現(xiàn)金流109億美元,在全球目前華為有18.8萬(wàn)員工,業(yè)務(wù)遍及170多個(gè)國(guó)家和地區(qū),服務(wù)30多億人口。龐大的體量與雄厚的實(shí)力,以及行業(yè)巨頭的影響力為華為提供了強(qiáng)大的抗壓能力。
此外,早在當(dāng)年中興遭遇禁令之前,華為就已在其創(chuàng)始人任正非的帶領(lǐng)下居安思危做出了“極限生存”的假設(shè),為公司的生存打造“備胎”。華為海思總裁何庭波5月17日發(fā)給海思員工的公開信對(duì)此進(jìn)行了披露,并迅速提振了外界對(duì)于華為能夠打贏這場(chǎng)“上甘嶺”戰(zhàn)役的信心,海思芯片也儼然成為華為續(xù)命的靈丹妙藥。
但與美國(guó)市場(chǎng)決裂的代價(jià)注定相當(dāng)慘烈。對(duì)于華為龐大的業(yè)務(wù)體量和延長(zhǎng)的產(chǎn)品線而言,僅僅一個(gè)海思芯片并不能解決全部生產(chǎn)的元器件供應(yīng)問題。華為公關(guān)負(fù)責(zé)人陳黎芳在紐約時(shí)報(bào)撰文披露,華為每年在美國(guó)市場(chǎng)的采購(gòu)金額超過110億美元。雖然2018年財(cái)報(bào)公布華為在原材料存貨上同比增長(zhǎng)了87%,顯示出華為未雨綢繆的先見戰(zhàn)略,但為110億美元的供應(yīng)在國(guó)內(nèi)尋找到合格的替代品將是一個(gè)較為漫長(zhǎng)的過程,華為需要逐項(xiàng)克服供應(yīng)商選擇、產(chǎn)線投入、量產(chǎn)爬坡等必不可少的過程,而且在這一過程中還必須要承擔(dān)替代品的質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)和成本代價(jià)。
華為已經(jīng)給全球客戶發(fā)布了公開信,強(qiáng)調(diào)“華為已經(jīng)建立一整套嚴(yán)密有效的業(yè)務(wù)連續(xù)性管理體系,可以確保華為絕大部分產(chǎn)品在極端情況下繼續(xù)服務(wù)我們的客戶”。但避險(xiǎn)因素同樣是其客戶,特別是海外運(yùn)營(yíng)商客戶的重要考量,如果華為不能在短時(shí)間內(nèi)拿出具有說服力的解決方案給客戶以信心支撐的話,業(yè)務(wù)損失風(fēng)險(xiǎn)將不可避免,由此可能導(dǎo)致市場(chǎng)機(jī)會(huì)的喪失和海外市場(chǎng)份額的消減,其對(duì)短期和中長(zhǎng)期的商業(yè)損失難以估量,特別是在當(dāng)前正處于全球運(yùn)營(yíng)商加速5G網(wǎng)絡(luò)建設(shè)的關(guān)鍵時(shí)刻。
可以預(yù)見,有中興的前車之鑒在先,華為應(yīng)該不會(huì)像中興一樣遭遇“業(yè)務(wù)停擺”,但在ICT產(chǎn)業(yè)鏈全球化生產(chǎn)布局的大背景下,失去了美國(guó)的技術(shù)和產(chǎn)品供給,華為要在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)同時(shí)滿足網(wǎng)絡(luò)通信系統(tǒng)、手機(jī)終端產(chǎn)品和企業(yè)服務(wù)器三大板塊生產(chǎn)需求,幾乎是不可能完成的挑戰(zhàn),所以向重點(diǎn)業(yè)務(wù)傾斜,通過業(yè)務(wù)收縮來優(yōu)化產(chǎn)品和市場(chǎng)布局,將是華為接下來最重要的戰(zhàn)略調(diào)整。
其二,依靠政府,通過中美貿(mào)易談判的大盤子解除針對(duì)華為的禁令
提前儲(chǔ)備的原材料、擴(kuò)大自有芯片產(chǎn)能、盡快尋求供應(yīng)替代等措施只能為華為爭(zhēng)取來更多的時(shí)間窗口。利用這個(gè)寶貴的時(shí)間窗口,針對(duì)華為禁令問題的解決還需要放到中美貿(mào)易談判的大盤子中來進(jìn)行謀劃。
在美方肆意加征中國(guó)國(guó)輸美商品關(guān)稅,致使中美貿(mào)易摩擦再度升級(jí),使中國(guó)經(jīng)貿(mào)磋商過程遭受嚴(yán)重挫折的大背景下,特朗普政府又將其針對(duì)華為的禁令作為追加的籌碼,意在提高要價(jià),勢(shì)必會(huì)增加雙方談判的難度。
但考慮到華為在中國(guó)經(jīng)濟(jì)中的分量和影響力,我國(guó)政府應(yīng)當(dāng)關(guān)切華為的需求,拿出相應(yīng)的制衡籌碼,在政府間的貿(mào)易談判中為企業(yè)爭(zhēng)取合理利益,以推動(dòng)問題的解決。外交部和商務(wù)部對(duì)此已經(jīng)多次表態(tài),外交部長(zhǎng)王毅也在與美國(guó)國(guó)務(wù)卿蓬佩奧的通話中表示堅(jiān)決反對(duì)美方通過政治手段打壓中國(guó)企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)。正如2018年中興業(yè)務(wù)停擺危機(jī)的解除有賴于中美關(guān)系互動(dòng),針對(duì)華為禁令的解決可能也需要高層的大智慧進(jìn)行通盤考慮。
【結(jié)語(yǔ)】
華為創(chuàng)始人任正非5月18日接受日本媒體采訪,再次強(qiáng)調(diào)華為沒有違反任何法律,表達(dá)了美國(guó)針對(duì)華為的禁令對(duì)華為影響有限的信心,并且強(qiáng)硬表示:“我們不會(huì)像中興通訊那樣,在美國(guó)的要求下改變我們的管理,也不會(huì)接受監(jiān)督”。
向任正非的硬氣致敬,Good luck to Huawei!